EU, el detective contra la corrupción

La corrupción en las empresas internacionales es identificada, por organizaciones como la OECD, la ONU y Transparencia Internacional, como uno de los problemas más significativos que enfrentan los gobiernos y las empresas. Por desgracia, los bienes raíces y la construcción son blancos fáciles para la corrupción.

Desde la perspectiva estatal, la corrupción obstaculiza el desarrollo, ya que los precios artificialmente altos limitan los alcances de los recursos disponibles, y una cultura de corrupción desalienta las inversiones. Desde la perspectiva empresarial, la corrupción generalizada representa un dilema: ya sea practicarla, o rechazarla y cumplir la ley sólo para encontrarla difícil, si no es que imposible, y competir en desventaja.

Aunque la mayoría de los países han adoptado leyes contra el soborno a funcionarios –la forma más común de corrupción–, se hace muy poco o nada para cumplirlas, lo que implica    que la corrupción sea inevitable, ineludible y tolerada extraoficialmente. Sin embargo, países como EU no sólo adoptaron leyes internas contra la corrupción sino que también prohibieron a particulares y empresas incurrir en prácticas corruptas al comerciar en el extranjero. Estas faltas se sancionan con elevadas multas y, en  algunos casos, con prisión.

En EU, la Ley estadounidense de prácticas corruptas en el extranjero de 1977 (FCPA, por sus siglas en inglés) es la que regula este delito.

Hasta esta década, cuando el gobierno inició el combate a la corrupción internacional de 'empresas estadounidenses' (compañías transnacionales cuya presencia en EU otorgó jurisdicción al Departamento de Justicia [DOJ]),  los procesos judiciales por incumplimiento de la FCPA eran escasos. Los 1.6 millones de dólares (mdd) liquidados por la filial estadounidense de la alemana Siemens A.G. es el ejemplo más notable; sin embargo, los recientes casos de Halliburton Co. y de KBR Inc., y los probables procesos contra Wal-Mart Stores, Inc. demuestran un nuevo énfasis en las empresas que llaman a EU 'hogar'.

En 2004 hubo sólo cuatro procesos judiciales bajo la FCPA, para 2013 se espera que el número de investigaciones, procesos judiciales y acuerdos de cargos criminales supere los 200. Este incremento es el resultado de un nuevo enfoque en la FCPA por parte del DOJ, y de un extendido número de personal, que incluye un escuadrón del FBI.

La legislación
La FCPA prohíbe el pago, la promesa de pago o la oferta –directos o indirectos– de cualquier objeto de valor a un funcionario extranjero con una 'intención corrupta' para obtener o retener negociaciones, o asegurar una inadecuada ventaja comercial. La ley aplica para todos los ciudadanos estadounidenses (particulares o empresas) con actividades comerciales en cualquier parte del mundo, o ciudadanos extranjeros con operaciones en EU.

Así, cualquier acción encaminada a obtener o retener las negociaciones debe enfrentar la 'prueba de objetivo comercial' del DOJ, para determinar si se lleva a cabo o no un proceso judicial. Entre las acciones sancionadas están: acceder a información confidencial de la licitación u obtener excepciones en las regulaciones, entre otras.

Entonces, si una dádiva a un funcionario extranjero ayuda a la empresa en cualquier forma, ésta puede resultar una violación de la FCPA.

La ley no se limita a la entrega de dinero, sino que incluye 'cualquier objeto de valor'; esto es, regalos costosos al funcionario o sus familiares, o extensiones de los viajes de negocios para fines recreativos.

Un funcionario extranjero, para la FCPA, es cualquier servidor público sin importar su rango, o empleado de empresas paraestatales o de organizaciones internacionales. Por tal motivo, construir oficinas para un banco puede parecer un proyecto privado; pero, si el banco es estatal, los empleados probablemente sean considerados funcionarios.

Además, no se requiere de la obtención del beneficio pretendido para que el hecho sea considerado una infracción. La prohibición también considera las acciones ejecutadas a través de intermediarios.

Los críticos de la FCPA denuncian que al limitar la capacidad de las empresas estadounidenses de ofrecer 'regalos' a funcionarios extranjeros, se obstaculiza su capacidad de dirigir la actividad comercial. 

Al respecto, la prudencia sugiere que las empresas estadounidenses prohíban la entrega de dádivas a funcionarios extranjeros, y que las empresas extranjeras adopten una política similar respecto a los funcionarios estadounidenses. Cualquier excepción debería ser cuidadosamente evaluada con la ayuda de un asesor jurídico familiarizado con la FCPA.

'Pagos de facilitación'
Por décadas, muchas constructoras han argumentado que en ciertos países no se puede operar sin pagos de facilitación que aceleren el proceso de algún gobierno extranjero; por ejemplo, emitir un informe de inspección en un día en lugar de en cuatro meses. 

Al respecto, la FCPA no es clara, incluso ha permitido dichos pagos mientras no violen la ley local; no obstante, en casi todas las circunstancias, la legislación local prohíbe estos pagos.

Las compañías deberían prohibir todos los pagos 'de engrase'. Tal posición puede resultar en confrontaciones y retrasos, pero finalmente los funcionarios se darán cuenta de que no recibirán los pagos, y no se enfrentarán con una compañía transnacional.

Conclusión
Cualquier ciudadano o empresa estadounidense o extranjera, con operaciones en EU, tiene la responsabilidad de manejarse sin corrupción; por lo que las compañías y los ciudadanos estadounidenses en el extranjero colocan a sus contrapartes en EU en riesgo legal cuando incurren en conductas corruptas.

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^{*Robert S. Peckar & Denis serkin. Peckar & Abramson, P.C. Miembros de Construlegal/  www.construlegal.com}