Reglas básicas para contratarse en EU

Muchos contratistas extranjeros han entrado con éxito en el mercado estadounidense mediante diferentes modelos, pero hacerlo requiere de conocimientos legales relacionados con temas como asociaciones empresariales, licencias y mano de obra.

¿Todos los miembros de un consorcio son responsables por el proyecto?

Dos modelos han funcionado bien para contratistas europeos: comprar una compañía nacional para entrar en el negocio y establecer un joint venture (asociación) con empresas nacionales. 

Estos modelos eliminan muchos problemas potenciales al formar una operación en Estados Unidos, particularmente si el contratista adquiere una empresa doméstica, porque así 'hereda' una operación plenamente integrada en las prácticas estadounidenses y en los mercados deseados.

Por otro lado, los contratistas asiáticos típicamente han establecido sus operaciones en Estados Unidos, trabajando inicialmente con empresas de sus compatriotas, para crecer en el país desde esa base.

Este modelo requiere una mayor inversión en el desarrollo de una unidad que puede tener éxito en los mercados de Estados Unidos más que los modelos europeos.

En cambio, el modelo asiático ha experimentado algunos cambios recientes y ahora los empresarios de esa zona del mundo están llevando a cabo la compra de empresas de origen estadounidense para competir en el mercado del país de Norteamérica antes citado. 

¿Qué se tiene que tomar en cuenta para entrar en el mercado de EU?

Las principales preocupaciones a las que se enfrentan los contratistas extranjeros son más de carácter práctico, incluyendo lo siguiente:

• Determinar si deben funcionar como una operación de sindicato o no.
• Obtener suficiente garantía de cumplimiento de una empresa fianzadora.
• Buscar ejecutivos y supervisores estadounidenses calificados, para asegurar la transición cultural hacia las prácticas de la industria de Estados Unidos.
• Localizar abogados calificados y familiarizarse con las consideraciones legales importantes que regularmente afectan a los contratistas.
• Establecer relaciones con subcontratistas locales.
• Crear, con la ayuda de un abogado, un programa adecuado para asegurar el cumplimiento de las leyes y las regulaciones que se aplican al trabajo del contratista, y asegurar que los expatriados de la empresa cumplan con la ley estadounidense, en lugar de depender de la suposición de que son aceptables las conductas y las prácticas con las que están acostumbrados a actuar.

¿Los contratistas y los diseñadores extranjeros deben obtener una licencia?

Los requisitos de licencia varían de estado a estado e incluso dentro de un estado mismo. No todos los estados del país requieren que los contratistas tengan licencias. Por ejemplo, estados como California cuentan con estatutos que necesitan que prácticamente todos los contratistas estén licenciados, mientras que otros, como Nueva York, no solicitan licencias para contratistas a nivel estatal, pero en cambio dejan la regulación del contratista a las municipalidades. 

Un número creciente de estados también comenzó a exigir que las entidades que efectúan gestión de proyectos también tengan licencia, ya sea por adquisición de una licencia de administración de construcción emitida por el estado o porque piden que el gerente de construcción tenga licencia de contratista mecánico o contratista general, o una licencia de arquitecto o ingeniero.

De este modo, arquitectos e ingenieros típicamente requieren licencias de los estados en los que ofrecen servicios profesionales. Sin embargo, como alternativa, las leyes en Nueva York y algunos otros estados del país establecen que un ingeniero o arquitecto extranjero puede obtener un permiso limitado para realizar servicios de diseño en relación con un proyecto específico.

¿Hay leyes que exigen una cantidad mínima de obreros locales empleados en un proyecto de construcción?

En general, los contratistas son libres de determinar los niveles de personal para todos los componentes de sus proyectos. Sin embargo, para proyectos de obra pública la entidad contratante puede requerir que los contratistas utilicen un determinado porcentaje de 'minorías' o 'empresas desaventajadas' para realizar el trabajo. 

En proyectos de obras públicas las leyes requieren ciertos salarios mínimos y pueden incorporar requisitos de personal contenidos en los acuerdos con los sindicatos.

¿Existen obligaciones legales con los empleados que no pueden ser despedidos cuando concluye el empleo?

Las únicas obligaciones legales hacia los trabajadores que puedan permanecer después de que terminó el empleo son las obligaciones que pueden existir bajo la Ley Davis-Bacon (DBA, por sus siglas en inglés) y los estatutos correspondientes a los estados. También están las obligaciones bajo la Ley de Seguridad de Ingresos de Jubilación (ERISA, por sus siglas en inglés) que implica beneficios adicionales.

La DBA exige el pago de salarios a niveles predeterminados en la localidad del trabajo y beneficios a obreros y mecánicos empleados en la mayoría de los contratos del gobierno federal para construcción, alteración o reparación (incluyendo pintura y decoración) de edificios públicos o de obras públicas.

Bajo la DBA, contratistas y subcontratistas deben pagar a todos los mecánicos y trabajadores directamente en el sitio (no menos frecuente que una vez por semana) el monto total acumulado en el momento del pago que no puede ser menor de lo publicado en las especificaciones, independientemente de cualquier obligación contractual que pueda existir.

Muchos estados también han promulgado sus propios estatutos de obras públicas denominados 'pequeños Davis-Bacons', que funcionan de la misma manera.

¿Cuáles son los obstáculos legales para cerrar y salir del mercado?

El estatuto primario que afecta a este tipo de decisión es el Worker Adjustment and Retraining Notification Act (Ley de Ajuste del Trabajador y Notificación de Reentrenamiento), que protege a los trabajadores, sus familias y comunidades, para que los empleadores con 100 o más trabajadores proporcionen al menos 60 días de notificación previa al cierre de una empresa o el despido de un grupo de 50 o más personas en un solo sitio.

Estos requisitos no se aplican cuando la empresa deja de operar debido a circunstancias comerciales imprevisibles, o en empresas con dificultades económicas y desastres naturales.

También están exentos los trabajadores en un proyecto o trabajo particular, o en un trabajo estacional, si cuando fueron contratados los empleados entendieron que su trabajo era temporal.

Además, si los trabajadores están sindicalizados, una empresa puede tener que negociar con el sindicato antes de cerrar sus operaciones.

Si la empresa ha hecho contribuciones a un plan de pensión, puede incurrir en una responsabilidad para una parte de los beneficios adicionales que no se han pagado todavía en el momento en el que el empleador deja de contribuir al plan. 

¿Cuáles son las formas de contrato estándar que se utilizan para la construcción y el diseño?

La forma más utilizada de los contratos son los publicados por el Instituto Americano de Arquitectos (AIA, por sus siglas en inglés), como el A201, el cual establece las condiciones generales de contratación para los contratos de construcción en general.

Los 'ConsensusDOCS', que fueron desarrollados conjuntamente por 22 organizaciones de propietarios, contratistas, diseñadores y empresas fianzadoras,  incluyendo los de la Asociación General de Contratistas de América (AGC, por sus siglas en inglés).

Estos documentos supuestamente presentan un enfoque más colaborativo para las relaciones contractuales e incluyen varias adiciones contractuales para atender las necesidades de los proyectos que utilizan técnicas modernas o implican construcción 'verde'.

Las formas publicadas en el Comité de Contratos para Ingenieros Unidos (EJCD, por sus siglas en inglés) son otras formas de contratos disponibles, cuyos miembros son la imagen de varios grupos que representan las disciplinas de ingeniería. Estas formas tienden a favorecer a los intereses de los ingenieros. 

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*Robert S. Peckar y Peckar es socio fundador de Peckar & Abramson's Construction Law Group.

Michael S. Zicherman es socio de Peckar & Abramson's Construction Law Group.

Traducido por Alexander X. Saunders y Jerry P. Brodsky.

Traducido de un artículo publicado en inglés en el NYCLA Construction Law Journal en el otoño de 2013.