Entender cómo se gestionan los riesgos en contratos de construcción

La construcción es la industria del riesgo, pues se desarrolla sobre la base de la incertidumbre como rasgo característico, donde el azar juega un papel importante. El contratista es un tomador natural de riesgos y el propietario paga por esos riesgos que quiere que el contratista tome.

En este contexto, nunca más una frase infantil como ‘de tín marín, de do pingüé’ toma relevancia para graficar el nivel de riesgo que asumen las partes al momento de elegir un método o sistema de entrega del resultado adecuado a sus intereses. 

Y es que la diferencia entre ganar o perder en este negocio, o la diferencia entre satisfacer o no los intereses de precio, plazo y calidad, no sólo dependen de una adecuada elección del método de entrega del proyecto, sino también de cuán claro estén asignados los riesgos en el contrato, con una rigurosa descripción de los derechos y las obligaciones de las partes.

Por esta razón, es fundamental discutir, debatir y entender cómo se asignan y gestionan los riesgos en los contratos de construcción a partir de una correcta elección del Project Delivery System. Esta es la colocación de la primera piedra para iniciar la construcción. Todo acto simbólico o protocolar, por más entusiasmo y esperanza con que se realice, si no cuenta con esta adecuada elección es el inicio de un arriesgado y desmedido juego de apuesta.

Justamente, en este tipo de temas se centraron las reflexiones del ‘Primer Congreso Internacional de Derecho de la Construcción’, organizado por la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción y la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico durante el mes de abril del presente año.

En el encuentro participaron reconocidos especialistas extranjeros como John Wright, Richard Bailey, Keith Kirkwood, Héctor Mairal y Humberto Podetti. Tuve el encargo de moderar la discusión de la adecuada elección del Project Delivery System, en la que atinadamente participó Doug Jones, sin duda uno de los abogados más prominentes del mundo en construction law y solución de disputas, y quien actualmente es copresidente del Comité de Proyectos Internacionales de la lnternational Bar Association (IBA) y presidente del Australian Centre for International Commercial Arbitration, además de haber sido nominado por la publicación británica Who´s Who Legal como el ‘Abogado de Construcción’ 2012 y 2013.

Su presentación nos permitió navegar por los diferentes métodos de entrega de proyectos y los factores a considerar en la asignación de riesgos en los contratos de construcción, considerando tres áreas fundamentales de riesgo: precio, plazo y calidad. Así, también ayudó a entender cómo el desarrollo de la tecnología en un mercado global y demandante ha ido generando un grado de complejidad técnica muy alto en los proyectos, lo que propició negociaciones más largas y costosas.

De igual modo nos permitió entender el compromiso de la ejecución de prestaciones más complejas (por encima de la simple ejecución de la obra con diseño y construcción), como el diseño, la construcción y la operación, con o sin rendimiento garantizado; el diseño, la construcción, la operación y el mantenimiento con o sin asistencia técnica y/o con transferencia de tecnología; y los contratos de gerenciamiento de proyecto con relación a la agencia o al riesgo, o los contratos de alianza o métodos de entrega integrados.

En suma, quedó claro que los proyectos de construcción pueden ser entregados a través de una variedad de estructuras distintas, dependiendo de las características de cada estructura de las obligaciones que asumen las partes en el contrato. Es así que el Project Delivery System tiene una influencia fundamental en la asignación de los riesgos durante y después de la ejecución de los proyectos de infraestructura, por lo que hay que saber elegir el método más adecuado.

Durante el congreso tuvo especial atención un método final y más complejo, denominado Alliance Contracting, que busca crear un ambiente en el que cada parte colabore con la otra para satisfacer sus intereses en el proyecto, mediante la adopción de una estructura retributiva apropiada que genere los incentivos adecuados para la cooperación, siempre que no vaya en contra de la asignación de riesgo pactada.

Este es un enfoque complejo pero funcional que ayuda a las partes a compartir costos y ahorros, y pérdidas y ganancias; pero para que esta estructura sea exitosa debe alejarse lo más posible de la profunda cultura adversarial que tienen los demás métodos, para predominar y alinear la comunicación y la confianza hacia el cumplimiento de metas compartidas.

Doug refirió que la especial característica de este método es la integración significativa de recursos entre el propietario y el contratista, para conformar un core work team al servicio de la alianza. Lo interesante de este esquema es que en la práctica las disputas pueden resolverse más eficientemente con un menor impacto en el resultado del negocio.

Este último punto es muy importante, ya que la complejidad a nivel contractual de las prestaciones del contratista ha generado que la solución de los reclamos y las disputas evolucione en igual sentido, de una natural complejidad a un nivel de alta dificultad y especialización, con el impacto inevitable en los costos del proyecto. 

A lo dicho, entonces es un juego infantil dejar al azar la elección del Project Delivery System, ya que los proyectos de construcción son actividades complejas que requieren un alto nivel de expertise de los contratistas, en orden de ser entregados dentro del presupuesto, a tiempo y con el nivel de calidad adecuada. Por lo tanto, cada acción es altamente expuesta al riesgo.

La elección de un adecuado método de entrega es fundamental para asignar, planificar, gestionar y controlar correctamente los riesgos desde el inicio, durante y hasta la conclusión del proyecto, pero además como una forma de evitar o controlar los reclamos.

Quizá el cambio de una cultura adversarial hacia una cultura de cooperación podría ayudar a maximizar la eficiencia contractual, al permitir obtener, por el lado del propietario, un mayor valor por el precio pagado y, por el lado del contratista, rentabilizar su utilidad.  

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_{^{*Gustavo Paredes 
Miembro de Construlegal
Fundador de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción y la Asociación Latinoamericana de Derecho de la Construcción.}}

_{^{obras@expansion.com.mx}}