La construcción perfecta

Por donde miremos el mundo, el yin y el  yangson parte consubstancial de su esencia. Exponen la dualidad de todo aquello que existe en el universo. Describen las dos fuerzas fundamentalmente opuestas y a su vez complementarias que son esenciales a todas las cosas. Cada ser, objeto o pensamiento posee un complemento del que depende inevitablemente para existir y que a su vez existe dentro de él mismo. 

¡Esto es real! ¿Cómo descubrir nuestras fortalezas sin reconocer nuestras debilidades? Las cosas son sólo si existe su opuesto. 

La doctrina del yin-yang puede aplicarse a cualquier concepto o realidad, como a la gestión de los contratos de ingeniería y construcción bajo el siguiente postulado: el riesgo es el yin y el conflicto es el yang; el reclamo es yin en tránsito al yang, y la búsqueda del equilibrio económico es yang en tránsito al yin. 

Esta doctrina puede aplicarse al manejo de conflictos en la construcción a partir de dos fuerzas: los dispute boards (el yin) y el arbitraje (el yang).

Si el riesgo es el yin y el conflicto es el yang; y el reclamo es el yin en tránsito al yang, y la búsqueda del equilibrio económico es yang en tránsito al yin; los dispute boards se ubican en el yin con tránsito al yang, y el arbitraje al yang con tránsito al yin; por lo tanto, ambos coexisten, defienden su utilidad y a la vez se complementan. 

Pero, ¿estas dos fuerzas realmente compiten y se complementan a la vez? Veamos: se ha llegado a creer que por ser mecanismos parecidos son excluyentes, obligando de esta manera a las partes interesadas a hacer un uso individualizado de uno u otro método.

Sin embargo, no es así. Los dispute boards no fueron creados propiamente para competir con el arbitraje, más bien nacieron para sustituir la tradicional y muy antigua forma de manejar los conflictos en obra, es decir, sustituir la decisión del 'ingeniero' en obra. Como agente del propietario, además de la función supervisora y controladora del cumplimiento del contrato, el ingeniero tuvo una función decisoria de reclamos al interior de la obra; sin embargo, graves cuestionamientos a su imparcialidad e independencia fueron determinantes para la eliminación de esta función y la aparición inmediata de este método. 

De esta manera la relación ingeniero-arbitraje fue sustituida por la relación dispute board-arbitraje, dotando de mayor fortaleza al sistema de gestión de conflictos en la construcción. 

En la práctica, la industria ha encontrado aportes positivos de los dispute boards en el manejo del conflicto, especialmente en lo referente al costo, la rapidez en la resolución del conflicto, la flexibilidad y la informalidad en el proceso, así como en lo relativo a la prevención del reclamo.

Los adjudicadores tienen atribuciones para ayudar a las partes a prevenir el conflicto. Las partes conjuntamente pueden recurrir al adjudicador durante la ejecución de la obra para que absuelva alguna consulta con relación a algún punto contractual y/o técnico y, en tal sentido, conociendo ex ante la posición del adjudicador, ayuda a las partes a llegar a un entendimiento sin necesidad de generarse el conflicto. 

Esta atribución funciona bien en tanto los adjudicadores que están familiarizados con los documentos contractuales y técnicos, visten la obra periódicamente y detecten potenciales conflictos. 

Así, la labor preventiva del conflicto contiene a la inmediatez como principio central en su operación, permitiendo a los adjudicadores identificar un conflicto potencial, capturándolo al tiempo en que aparecen (on time), recomendando o decidiendo su solución durante la ejecución de una obra (on site) sobre la base en un procedimiento contractual, independiente e imparcial. 

En contraste, un árbitro tiene conocimiento de la controversia ex post conflicto, peor aún, a él acuden en su etapa crítica, donde ya se agotaron todos los remedios posibles entre las partes. El árbitro no entra a obra sino hasta una futura y única inspección arbitral, cuando muchas de las circunstancias que rodearon la obra ya no existen y deben ser recreadas por los abogados en un esfuerzo por presentar el caso. 

Por esta razón se identifica a los dispute boards como un método continuo, regular y eficiente para solucionar reclamos durante la ejecución del proyecto. Por otro lado, el arbitraje tiene atributos de los que los dispute boards carecen, como su reconocimiento jurisdiccional. En efecto, los dispute boards no cuentan con una regulación legislativa en la región, sino que su regulación es el resultado de la voluntad contractual. Si bien sus decisiones son obligatorias y vinculan inmediatamente a las partes, a diferencia del arbitraje, esta decisión no es acogida bajo el reconocimiento constitucional de un laudo arbitral ni está sujeta a los alcances de las prerrogativas de las convenciones internacionales, como es el caso del convenio de Nueva York de 1958.

Por otro lado, las decisiones de los dispute boards son susceptibles, examinadas en un arbitraje, salvo que adquieran la calidad de final y vinculante; mientras que los laudos arbitrales no pueden revisarse en cuanto al fondo, siendo ésta la garantía que soporta su eficacia jurídica. 

Si bien ambos métodos tienen atributos diferentes y en apariencia podrían competir, lo que sucede es que estas diferencias se suman en la gestión eficiente de los conflictos, por tanto son métodos complementarios, que conforman parte de un sistema integrado de solución de conflictos en el sector. 

Los dispute boards son útiles para atender los reclamos del día a día y permiten que sólo controversias técnicas y económicamente relevantes sean definidas en un arbitraje, lo que permitirá mejorar el nivel del arbitraje; las partes identificarán y designarán siempre a los mejores árbitros del medio, para que se obtengan siempre mejores laudos. El arbitraje ayuda a fortalecer a los dispute boards cautelando la ejecutabilidad de las decisiones finales y vinculantes, pero también fortalece su presencia preventiva. Así, estas dos fuerzas son complementarias en la práctica, como el yin yang en el sector de la construcción. 

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Gustavo Paredes 

Fundador de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción.

Profesor de la Facultad de Derecho y Escuela de Posgrado de la UPC.