México detrás de Honduras en solución de controversias en obra pública
El desinterés del gobierno federal por la implementación de paneles de solución de controversias en los contratos de obra pública ocasiona que esta práctica avance lentamente en México en contraposición con la tendencia internacional.
En la región, la delantera la llevan Honduras, Perú, Chile y Brasil, países que han incorporado esta figura jurídica a su marco jurídico nacional y local.
Honduras en la década de 1980 fue el primer país latinoamericano en implementar un dispute board para la construcción de la hidroeléctrica El Cajón; mientras que toda la infraestructura para los Juegos Olímpicos de Río de Janeiro, en 2016, se contrató incluyendo este esquema.
"No sé si es porque no entienden la figura o porque genera un ambiente de celeridad y transparencia que a mucha gente puede no interesarle", señala Roberto Hernández, presidente de la Sociedad Mexicana del Derecho de la Construcción (SMDC).
Los paneles de solución de controversias o dispute boards están compuestos por una o tres personas con el objetivo de resolver cualquier desacuerdo o conflicto durante la ejecución de un contrato. Y, de acuerdo con cifras de la Cámara Internacional de Comercio (ICC), 85% de las partes aceptan las decisiones del panel sin recurrir al arbitraje o a un juicio.
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Existen tres tipos de paneles, de adjudicación, de revisión o combinado. Las decisiones del panel de adjudicación son obligatorias; mientras que en el de revisión, se formulan recomendaciones y si transcurrido un plazo de 30 días ninguna de las partes se opone, la recomendación será de cumplimiento obligatorio.
En el esquema combinado, el panel puede formular decisiones o recomendaciones, ya sea por acuerdo de las partes o porque así lo determine el panel dependiendo de la controversia de que se trate.
Para Hernández, una de las principales ventajas de este mecanismo son la reducción de riesgos ante una controversia, puesto que los plazos para alcanzar una solución son expeditos (30 días) en comparación con los de un juicio. Esta celeridad se traduce también en un menor impacto económico en perjuicio de ambas partes.
Son aspectos relevantes si se considera que en México la obra pública registra en promedio sobrecostos de 260% y sobretiempos de 150%, según el estudio Problemática general en materia de obra pública, de la Auditoría Superior de la Federación, realizado en 2012.
En términos económicos, el abogado Dante Figueroa señala en su artículo Dispute Boards for Infrastructure Projects in Latin America: A New Kid on the Block, publicado en la revista Dispute Resolution International en octubre de 2017, que los paneles técnicos "son eficientes pues representan menos de 0.2% del costo total del proyecto".
Sin embargo, para una adopción exitosa se requiere del impulso del sector público por medio de una reforma legislativa que incluya esta figura jurídica. "No ha habido un lugar donde haya tenido fuerza suficiente sin una disposición legal que lo permita", afirma Hernández, también socio director del despacho jurídico Comad.
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En la última reforma a la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, realizada en 2017, no se incorporó a los dispute boards como una alternativa para la solución de controversias, pese a que se propuso a los diferentes actores involucrados.
En la contratación pública son pocos los casos que han incorporado esta figura jurídica. De manera exitosa, se empleó en 2005, en la Asociación Público-Privada que desarrolló el Hospital Regional de Alta Especialidad del Bajío.
Sin embargo, en 2008 se incluyó en el contrato para la realización del Túnel Emisor Oriente (TEO), pero de acuerdo con el artículo de Figueroa no se implementó por "la falta de confianza en el sistema, problemas presupuestarios y otros conflictos de la administración pública".
Por ello, para contribuir a la evangelización en el tema, la SMDC realizará los próximos 25 y 26 de abril la conferencia How Dispute Boards Reduce Costs and Save Money, en el Hotel Radisson Paraíso de la Ciudad de México.
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