El control gubernamental en proyectos APP

Los proyectos de Asociación Público Privada (APP) serán una herramienta para el desarrollo de infraestructura pública en los próximos años. Cabe aclarar que este tipo de proyectos basados en contratos entre el gobierno y la iniciativa privada no es algo nuevo en México. En la década pasada el gobierno federal ajustó el marco normativo para realizarlos. Por ejemplo, los Proyectos de Prestación de Servicios (PPS), los PIDIREGAS, los contratos especiales de largo plazo (CPS). Asimismo, algunos estados han adecuado sus leyes para llevar a cabo este tipo de proyectos.

Sin embargo, hoy contamos con la Ley de Asociaciones Público Privadas (LAPP) que se aplicará a nivel federal. Dicha ley ofrece mayor certidumbre jurídica a las partes y establece la obligación de planificar mejor los proyectos (artículo 14 de la LAPP).

Ahora, las entidades convocantes están obligadas a realizar estudios de viabilidad a fin de demostrar la factibilidad técnica de realización y, sobre todo, que resulte desde el punto de vista financiero en mayor 'valor por dinero', en vez de desarrollar el proyecto por obra pública tradicional.

Una de las características principales de los proyectos APP es el plazo de los contratos. Será normal ver contratos de 20, 30 o más años, tiempo en el que el desarrollador privado se obligará a entregar servicios públicos. Por esta razón, los factores de control por parte de las dependencias cobran mayor importancia. Sobre todo, porque ante los ciudadanos, el responsable, a fin de cuentas, será siempre su gobierno y no necesariamente el desarrollador privado.

La dependencia convocante deberá asegurar que las obras de infraestructura se terminen en el tiempo y la calidad ofrecidos. Pero lo más importante: que los servicios públicos se presten de forma constante y bajo los niveles de desempeño pactados. Para todo lo anterior, los contratantes deberán definir qué variables se medirán y bajo qué condiciones. 

En otras palabras, el éxito de los proyectos de APP tendrá mucho que ver con la fijación de indicadores de desempeño y su medición. Las funciones de control son precisamente eso: 'la comparación' de un valor de referencia (deber ser), contra una lectura real de una serie de variables (ser).

En este sentido, los proyectos de APP presentan un reto importante, ya que desde las bases de licitación se deben prever las variables que deberán medirse, así como los mecanismos para hacerlo.

La LAPP establece que el proyecto de contrato es parte integral de las bases, por lo que funcionarios y consultores deberán trabajar arduamente en su preparación y redacción.

Los elementos de control no sólo serán de tipo técnico, sino también financiero y económico. En casi todos los casos, las APP estarán financiadas por bancos o fondos de inversión que vigilarán el desempeño financiero de los proyectos. Los desarrolladores tenderán a bajar costos, pero nunca a comprometer la calidad del servicio, ya que se aplicarían penalizaciones.

Por lo anterior, es necesario que las dependencias ajusten sus capacidades internas: tanto de su personal como de sus procesos administrativos, ya que en el caso de APP no serán ejecutores de obras sino administradores de contratos. Muchas dependencias carecen de personal capacitado y requerirán de terceros para realizar la administración y la medición (supervisión) de indicadores de desempeño; para lo que debe quedar establecido, desde el concurso, el origen de los recursos para la supervisión que en su caso sea contratada. A menudo, los desarrolladores estarán obligados a pagar los servicios de supervisión.

Respecto de las funciones de control, la LAPP ofrece una oportunidad interesante. Me refiero a que el desarrollador deberá constituirse como una ‘Sociedad de Propósito Específico’. Es decir, el desarrollador será una empresa nueva creada exclusivamente para la realización del proyecto. La LAPP establece que la dependencia podrá definir (desde las bases) la información que de manera obligatoria deberá entregar el desarrollador. En otras palabras, con la debida planificación, el contrato establecerá la manera en que la dependencia controlará los principales indicadores del trabajo del desarrollador.

El contrato es 'el corazón' de los proyectos APP
La complejidad y el largo plazo de esta clase de proyectos obligarán a las dependencias a llevar a cabo los contratos APP con equipos de expertos en diferentes disciplinas: ingenieros, economistas, financieros, abogados y especialistas técnicos.

Los contratos deberán buscar siempre el equilibrio, para lo que la práctica de los juristas deberá eliminar el paradigma de utilizar estos instrumentos como 'armas de guerra' y convertirse en 'instrumentos de paz'. La mayoría de los proyectos APP pasarán por dos o más administraciones (sexenios), lo que significa que en muchos casos, los funcionarios que acordaron y firmaron los contratos cambiarán a lo largo de la vida de los mismos.

La importancia de la comunicación
Uno de los instrumentos más eficaces y baratos para logar una buena relación contractual es simplemente la comunicación. Parecería algo trivial y sencillo de implementar, pero no siempre es así. La experiencia internacional de proyectos APP exitosos muestra cómo los mecanismos de comunicación, tanto formales como informales, son necesarios entre el desarrollador y la dependencia. Por ejemplo: reuniones semanales de seguimiento donde se atiendan problemas, quejas, detalles, etcétera, son mucho más efectivas que enviar y recibir oficios. La toma de decisiones es mucho más ágil y casi siempre el beneficiario es el ciudadano, quien recibirá un mejor servicio público.

En resumen, las funciones de control serán un tema indispensable que deberá contener cada proyecto APP. Los responsables de elaborar las bases de licitación y los contratos deberán anticiparse a la operación y definir –desde las etapas tempranas del proceso– las variables que servirán para realizar un control efectivo.

Los contratos deberán ser elaborados y revisados por grupos multidisciplinarios, de tal suerte que se analicen desde perspectivas diferentes, con el fin de asegurar la factibilidad de cada función de control.

Las dependencias deberán considerar si sus capacidades internas de administración de contratos son las adecuadas,o bien, si deben contratar a terceros para la realización de esas funciones de supervisión y control.  

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