El (perfectible) marco jurídico de la anticorrupción

El proceso penal que se sigue a los servidores públicos que se relacionan con la construcción del Monumento del Bicentenario de la Independencia de México: Estela de Luz, encomendado a la empresa paraestatal I.I.I. Servicios, S.A. de C.V., en el juicio que promueve el Ministerio Público de la Federación, nos invita a hacer algunas reflexiones sobre el tema de la obra pública en México y el papel que juegan los servidores públicos y los contratistas a la luz del marco jurídico vigente.

Los servidores públicos
Es menester tener presente que los servidores públicos que se encuentran involucrados en los procedimientos de contratación de obra pública (Directores de Administración, Recursos Materiales, etcétera) tienen por misión llevar una serie de actos tendientes a dar respuesta a las necesidades de la colectividad o sociedad en general, desde las funciones específicas de las entidades, dependencias o empresas paraestatales en que presten sus servicios. 

Esta serie de actos deben estar apegados a la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, su reglamento y demás normatividad de la materia. Pero, ¿qué sucede cuando la actuación de los servidores públicos se aparta del ideal exigido por el marco jurídico?

Bien, en México existen cuatro clases de responsabilidades: a) la política; b) la penal (en algunos casos es preciso instruir el procedimiento de declaratoria de procedencia ante la Cámara de Diputados); c) la administrativa por violaciones a los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia; y d) la civil o patrimonial del Estado en la que se obliga al servidor público a reparar las cosas y regresarlas al estado en que se encontraban, o resarcirlas a través del pago de una indemnización.

Este régimen de responsabilidad oficial emana del Título Cuarto de la Constitución, cada una desarrollada de forma autónoma pero –en palabras del catedrático Gonzalo Covarrubias Zepeda del Instituto de Formación Judicial– con la única limitante de que en la sanción a una conducta no podrán imponerse dos sanciones de la misma naturaleza. 

Por ejemplo, no será posible sancionar a un funcionario con dos inhabilitaciones para desempeñar funciones, empleos, cargos o comisiones por el mismo hecho a través del juicio político y el procedimiento administrativo de responsabilidades. Pero sí podrá ser acreedor a sanciones de distinta naturaleza a través de los cuatro tipos de procedimientos: a) separación del cargo, b) inhabilitación, c) multa y d) prisión.

No es objeto del presente artículo exponer los pormenores de la tramitación de cada una de las responsabilidades oficiales expuestas, sino meramente proporcionar una perspectiva amplia del marco jurídico al que están sujetos los servidores públicos en nuestro país.

Los contratistas
A finales del año 2012 se expidió la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas (LFACP), norma que amplía el espectro de las responsabilidades de los particulares –personas físicas y morales– que participan en los procedimientos de contrataciones públicas con el Estado. 

Esta ley obedece al cumplimiento de los compromisos adquiridos por nuestro país en la Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de los Estados Americanos (OEA), firmada el 26 de marzo de 1996 y ratificada el 2 de junio de 1997 por el Senado de la República; la Convención para combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) signada el 21 de noviembre de 1997 y ratificada el 27 de mayo de 1999; y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, firmada el 9 de diciembre de 2003 y ratificada el 29 de abril de 2004.

La LFACP es un avance en el combate a la corrupción del sector contratista al señalar como infracciones administrativas el ofrecimiento o la entrega de dinero o dádivas a servidores públicos, ya sea directamente o a través de un tercero.

Entre las infracciones contempladas en el artículo 8 de la ley destacan la simulación del cumplimiento de los requisitos solicitados en la ley para participar en contrataciones públicas; la presentación de documentación apócrifa, entre otros muy discutibles presupuestos, que por su ambigüedad o dificultad para acreditarlos pudieran atentar contra el principio constitucional de 'exacta aplicación de la ley'.

Además, la entrada en vigor de esta ley y su implementación se encuentran sujetas a debate, dado que es una norma que no es aplicable a todos los procedimientos de contratación pública que lleva a cabo el gobierno mexicano por ser una norma federal, únicamente aplicable a los estados y municipios cuando manejen recursos federales.

También existe incertidumbre en ciertos aspectos de la ley como la eficacia de su aplicación en un régimen difuso de contrataciones públicas; es decir normas distintas para cada nivel de gobierno y dependencias en específico. Ello sin contemplar la eventual creación de la Comisión Nacional Anticorrupción; ¿tendrá las facultades y los recursos necesarios para su aplicación?

Asimismo, dado que las infracciones administrativas previstas en la LFACP no excluyen las sanciones penales a las que pudiera ser acreedor el contratista, ¿existe transgresión al principio Ne bis in ídem ('Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito') previsto en el artículo 23 de la Carta Magna, ante la posibilidad de ser sancionado dos o más veces por la misma conducta?

El tema está en la mesa y corresponde a legisladores, autoridades administrativas y judiciales, abogados, contratistas, y a la sociedad en general impulsar el debate y responder estos y otros planteamientos, a fin de encontrar una solución óptima. Después de todo, según el Foro Económico Mundial se estima que las empresas destinan entre 5 y 10% de sus ingresos en sobornos. Eso, desde luego amerita una cuantificación.