Variaciones en contratos para minimizar riesgos
Los métodos de contratación para las iniciativas de infraestructura varían desde aquellos donde la entidad pública asume total control (y por lo tanto riesgo) sobre el financiamiento, el diseño, la construcción, la operación y el mantenimiento del proyecto, actuando como dueña de la propiedad, hasta el caso donde la entidad pública lleva a cabo alguna forma de transferencia de activos o de la propiedad y la responsabilidad por el desarrollo del proyecto a una entidad privada, manteniendo un nivel mínimo de control reglamentario.
El método de contratación conocido como la Asociación Público Privada (APP) para el desarrollo de proyectos de infraestructura se aplica, por lo general, como una variación intermedia entre los ejemplos típicos, dependiendo de la legislación aplicable y la disposición de la entidad pública sobre la transferencia de control y riesgo.
Los modos tradicionales de contratación incluyen 'diseño-oferta-construcción', en donde el diseño y la construcción se conceden por separado a empresas privadas de ingeniería y construcción, mientras que la financiación del proyecto es administrada por la entidad pública; y 'diseño-construcción', que combina diseño y construcción en un solo contrato.
Estos métodos tradicionales no son bien vistos por los patrocinadores de APP porque tienden a conceder un control importante al sector público sobre la estructuración de la oferta y sobre la gestión de las empresas privadas. Estos métodos desconectan a la inversión de capital de los incentivos y a los diseñadores y los contratistas de optimizar costos de diseño y construcción. Asimismo, hacen difícil para la entidad pública transferir los riesgos de cambios, las variaciones y los sobrecostos ocasionados por falta de coordinación y errores en los planos de diseño.
Si bien no se puede hablar de un modelo estándar para APP, uno de los esquemas más utilizados es el denominado DCFOM, donde la entidad privada se encarga del diseño, construcción, financiación, operación y mantenimiento del proyecto. Bajo el esquema DCFOM, la entidad privada, generalmente un consorcio o asociación, asume la responsabilidad —y el riesgo— de todos los aspectos del diseño y la construcción de la obra, y luego de finalizada su construcción, asume la operación y el mantenimiento de las instalaciones durante un tiempo determinado. Bajo el esquema DCFOM, la entidad pública mantiene control normativo y supervisión del proyecto.
Este esquema resulta muy adecuado ya que el concesionario privado puede ser reembolsado a través de pagos anuales. La entidad pública efectúa pagos con fondos generados por ingresos de peaje, bonos o recibos del impuesto a la venta, mientras que el concesionario, luego de diseñar y construir, opera y mantiene las instalaciones.
Al final del periodo de concesión, la entidad pública puede asumir la responsabilidad de funcionamiento de la instalación, puede extender el contrato de operación y mantenimiento con el concesionario u otorgar un contrato nuevo con un nuevo socio privado.
Generalmente, el esquema DCFOM se utiliza en proyectos donde la concesión puede proporcionar el marco contractual predominante. Otros esquemas de P3 han sido utilizados en proyectos donde la entidad pública participa en una transacción con el socio privado, por ejemplo, la venta de un activo o del derecho de operar un servicio. Bajo estos esquemas, los socios privados asumen la propiedad del activo, así como todos los riesgos operativos y de ingresos por un tiempo determinado.
Existen variaciones de este tipo de esquema, por ejemplo:
- Contrato de 'venta/alquiler' ('sale/leaseback'): venta de una propiedad o establecimiento por la entidad pública a una entidad privada, seguido por un contrato de alquiler de la entidad privada a la entidad pública;
- Contrato de 'alquiler/alquiler' ('lease/leaseback'): compra de activos por la entidad pública, seguida por venta o alquiler del activo a la entidad privada, quien, a su vez, alquila el activo nuevamente a la entidad pública. Este esquema se utiliza, por ejemplo, para la compra de autobuses o trenes.
- Contrato de 'alquiler/compra' ('lease/purchase'): diseño y construcción de instalación por una entidad privada, alquiler a la entidad pública por un período determinado, en el que al final la entidad pública asume la propiedad. Este esquema se utiliza para desarrollar proyectos como aeropuertos, estacionamientos y otras obras de infraestructura social.
Una vez que la entidad pública ha seleccionado el esquema de P3 a utilizarse, comienzan las fases de licitación y de contratación. Siguiendo las leyes y las regulaciones de licitación pública aplicables, la entidad pública generalmente solicita información y calificaciones de los posibles oferentes. Este proceso preliminar a la presentación de ofertas permite a los posibles oferentes expresar sus comentarios sobre la visión de proyecto de la entidad pública. La presentación de calificaciones permite que la entidad pública evalúe las calificaciones, las capacidades y el concepto de la entrega del proyecto de los posibles oferentes. Esta fase culmina con una 'lista corta' ('short list') de proponentes. Posteriormente, la entidad pública emite una solicitud de propuesta para pedir ofertas de precios fijos para la APP, basadas en las especificaciones detalladas, las instrucciones y los formularios del contrato.
Traducción por Jerry P. Brodsky, Alexander X. Saunders y David González.
____________________
* Frank M. Rappoport es socio principial en Peckar & Abramson, líder en derecho legal sobre asociaciones público privadas. Concentra su práctica en el derecho de la construcción, contratación pública, infraestructura y asociaciones público privadas.
