El deber de la clarividencia del contratista

Si la clarividencia fuera una ciencia exacta, entonces el Mago Merlín, Nostradamus y San Malaquías serían contratistas. Sin embargo, aquella percepción extrasensorial sin el auxilio de medios técnicos va más allá de los terrenales acuerdos contractuales.  Pero esto que parece tan claro, no parece serlo en el terreno de las disputas en la construcción, porque a veces se le exige al contratista obligaciones que van más allá de sus percepciones extrasensoriales. 

Cosa diferente sucede para un abogado; ser clarividente es una obligación profesional, y parte de nuestro entrenamiento es predecir el futuro.   

Uno de los reclamos más frecuentes en la obra por parte de los contratistas está referido a las condiciones imprevistas del suelo. Esta situación es conocida como el ‘gran riesgo’ en la industria de la construcción. 

Ciertamente, para completar la construcción de la obra, que es la finalidad del contrato, se incurrirá en mayores costos para solucionar las condiciones imprevistas del suelo y culminar la construcción. Por lo tanto, la pregunta que se hace evidente es: ¿quién debe asumir los costos por la ejecución de la obra en condiciones imprevistas, el comitente o el contratista?

Asimismo, tratar las condiciones imprevistas del suelo para acercarlas a las condiciones previstas según la información del proyecto también podría impactar la ruta crítica y requerir un mayor plazo de ejecución. Entonces, surge otra pregunta: ¿tiene el contratista derecho a una ampliación del plazo contractual y un reconocimiento de los gastos generales; o tiene el comitente el derecho de aplicar las penalidades por el atraso en la obra?

Ahora, para poder predecir el futuro es clave conocer quién asumió el riesgo por las condiciones imprevistas del suelo y/o el subsuelo: el el contratista o el comitente/propietario.

Como casi todas las respuestas en derecho, depende. Determinar qué parte de un contrato de obra ha asumido ‘el gran riesgo’ depende, básicamente, de la modalidad bajo la que se celebró el contrato de obra, y de las obligaciones asumidas por las partes.

En el contrato de obra completa, la obligación principal del contratista consiste en la construcción de la obra, de acuerdo con los requerimientos y la ingeniería entregados por
el comitente o propietario. 

No forma parte de las obligaciones del contratista, en este caso, la preparación del estudio de exploración y mecánica de suelos. Por lo tanto, bajo el contrato de obra completa, el contratista no asume el riesgo por las condiciones imprevistas en el suelo.

Se reconoce entonces al contratista el derecho a una extensión del plazo o el pago de mayores costos, siempre y cuando se compruebe que las condiciones son imprevisibles, que el contratista lo notifique adecuadamente y sufra algún retraso, o que incidan en costos incurridos debido a estas condiciones.

Sin embargo, en algunos contratos de obra completa suele aparecer una cláusula cliché, usualmente en un apartado denominado ‘declaraciones del contratista’, a la que no se presta mucha atención. Sin embargo, durante la etapa de reclamación, esta cláusula puede llegar a convertirse en una de las principales armas de defensa del comitente o propietario frente a los reclamos  que hace el contratista.

Nos referimos a aquella por la que el contratista declara conocer, para efectos de la ejecución de la obra, las condiciones físicas y mecánicas del suelo
y subsuelo de la zona en donde se ejecutará la obra, y está conforme con ello. Incluso, es usual que el contratista se acerque a la zona para su reconocimiento, y esto también se incluye dentro de la declaración. 

¿Con esta cláusula el precavido –o astuto-propietario ha invertido el ‘gran riesgo’ hacia el contratista por las condiciones imprevistas en el suelo, que bajo el modelo de contrato de obra completa se encuentran naturalmente en cabeza del comitente o propietario? En otras palabras,  ¿el contratista tiene el deber de la clarividencia? La respuesta es negativa. 

A través de una declaración de ese tipo, en un modelo de obra completa, no se invierte ‘el gran riesgo’ de la industria en el contratista. La razón es que esta declaración debe entenderse al conocimiento que el contratista pueda obtener a partir de la información que ha recibido del comitente o propietario; o en su caso, de aquella información sobre características y propiedades del suelo que pueda obtenerse a partir de un
reconocimiento al área previo a la construcción, pero no a aquellas condiciones imprevistas.

En conclusión, las respuestas deben encontrarse en las propias obligaciones asumidas por las partes en el respectivo contrato de obra. Sin embargo, de no existir un pacto expreso en el contrato, podemos identificar la modalidad bajo la que se celebra el contrato como punto de partida para determinar quién ha asumido el ‘gran riesgo’ y, a partir de ello, determinar los derechos de las partes.

Como verán, no es necesario recurrir a ciencias ocultas para predecir qué sucederá con una reclamación del deber de clarividencia, lo único que se necesita es conocer muy bien, y a fondo, el negocio del cliente. 

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^{*Dr. Gustavo Paredes}

^{Socio de NPG Abogados, miembro fundador de Construlegal y la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción.}

^{*Dra. Katherine Waidhofer}

^{Abogada del Equipo de Disputas de NPG Abogados,} 

^{especialista en derecho de la construcción y el arbitraje}

^{obras@expansion.com.mx}